Een dga leent tientallen miljoenen van zijn vennootschappen om privé te beleggen in aandelen. De bank waarschuwt hem al vroeg dat hij de rente en aflossingen niet kan dragen. De inspecteur ziet de leningen als verkapte winstuitdelingen en legt over meerdere jaren aanslagen op. Het gaat om bijna € 250 miljoen aan belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. Zonder winstreserve is volgens de rechtbank echter geen sprake van een verkapt dividend.

Wanneer is een lening een verkapte winstuitdeling?

Een lening van een vennootschap aan haar aandeelhouder is een onttrekking als vaststaat óf zo goed als zeker is dat de aandeelhouder niet kan of zal aflossen. Die onttrekking kwalificeert als verkapte winstuitdeling als zij kan plaatsvinden uit winst, winstreserves of te verwachten winst. Bovendien moeten zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust zijn van de vermogensverschuiving en de bedoeling om de aandeelhouder te bevoordelen.

Lenen in plaats van dividend

De dga leent in 2007 en 2008 in totaal € 60 miljoen van zijn vennootschappen om privé een effectenportefeuille op te bouwen. Als de waarde van die portefeuille keldert, vraagt hij zijn bank om een krediet van € 60 miljoen. De bank is alleen bereid het krediet te verstrekken als de dga in het jaar daarop € 30 miljoen aflost via een dividenduitkering van zijn vennootschappen. De accountmanager waarschuwt de kredietcommissie in niet mis te verstane bewoordingen: de dga kan in privé geen rente en aflossingen opbrengen. De dga kiest er vervolgens voor om niet via dividend af te lossen, maar om nog meer te lenen via de rekening-courant.

Faillissement

In 2011 verkoopt de dga via zijn vennootschappen een paardenbedrijf aan zijn zoon voor € 7 miljoen, terwijl het vermogen bijna € 21 miljoen bedraagt. Een hotel gaat naar zijn dochter voor € 1. In 2012 gaan de vennootschappen failliet, gevolgd door de dga zelf. De inspecteur merkt de leningen aan als verkapte winstuitdelingen en legt aanslagen op over 2009 tot en met 2012. De curator van de dga gaat in beroep.

2009: schatting inspecteur redelijk

Voor 2009 laat de rechtbank de schatting van de inspecteur in stand. De winstreserve bedroeg eind 2009 bijna € 90 miljoen. De bank had al aangegeven dat de dga de leningen niet kon dragen. Toch bleef hij lenen. De oplopende schuld vormde daarmee een onttrekking die uit de winstreserve kon plaatsvinden. De dga was als enig bestuurder van de vennootschap volledig op de hoogte van de situatie.

2011 en 2012: winstreserve uitgeput

Voor 2011 en 2012 oordeelt de rechtbank anders. In de eerdere jaren was al bijna € 96 miljoen als verkapt dividend belast. De winstreserve kon maximaal € 93 miljoen bedragen. Fiscaal was er dus geen positieve winstreserve meer. Bovendien had het hof in een strafzaak vastgesteld dat het faillissement vanaf oktober 2010 voorzienbaar was. Van te verwachten winst was dus evenmin sprake. Zonder winstreserve of te verwachten winst kan geen sprake zijn van een verkapte winstuitdeling. Voor 2012 geldt bovendien dat de schuld niet verder was opgelopen. Zonder nieuwe onttrekking geen winstuitdeling.

Schulden tellen niet mee in box 3

De inspecteur had de leningen niet als box 3-schuld in aanmerking genomen, omdat zij fiscaal waren geherkwalificeerd als winstuitdeling. Die beslissing blijft in stand. De schulden bestaan civielrechtelijk nog wel, maar fiscaalrechtelijk niet meer. De rechtbank formuleert het zo: de schulden zijn in fiscale zin afgenomen, afwijkend van de civielrechtelijke werkelijkheid. Dat levert een dubbel nadeel op: de lening wordt belast als inkomen uit aanmerkelijk belang én komt niet meer in mindering op het box 3-vermogen.